28 Eylül 2012 Cuma


Türkiye Hukukunda Eş Ziyareti

Başbakan Recep Tayyip Erdoğan Türkiye'de de mahpuslar için eş ziyareti uygulaması konusunda gerekli düzenlemeler yapılacağını ifade etti. İktidar partisinin yanında muhalefet partileri de bu uygulamaya sıcak bakıyorlar. Bu olumlu gelişme vesilesiyle Güncel Hukuk Dergisi'nin konuyla ilgili benden istediği ve geçen ay (Ağustos 2012) yayımlanan bir yazıyı burada paylaşıyorum.

                                   Cinsel İlişki Hakkı ve Mahpusluk Sorunu
Cinsel ilişki, insan yaşamı açısından psikolojik, biyolojik ve sosyal açıdan önem taşır. Buna rağmen; beslenme, konut, sağlık ve su hakkı gibi benzerlerinin aksine insan hakları metinlerinde açıkça bir hak olarak tanınmamıştır. Fakat konuyla ilgili tartışmalar ve içtihadi gelişim, genel olarak “özel ve aile yaşamına saygı hakkı’” başlığı altında sürer. Bu başlık altında mesele, homoseksüellik yasağı, evlilik dışı ilişki (zina) yasağı vb. gibi farklı bağlamlarda tartışma konusu olmuş ve bu başlıkların büyük bir kısmında insan hakları hukuku bakımından belli bir sonuca ulaşılmıştır. Fakat halen tartışmalı olan kategori mahpusların durumudur. Bu kategori açısından hakkın evrimsel gelişimi tamamlanmamıştır[1].
Mahpuslar ve Eş Ziyareti Uygulaması
Mahpus olmak, insan haklarından muaf olmayı gerektirmez. Modern insan hakları hukuku ilkesel olarak, köklerini Roma hukukunda bulan,  bir kişinin tüm medeni haklarının elinden alınması anlamına gelen sivil ölüm (civiliter mortuus) kurumunu reddeder. Ne olursa olsun insan hakları, insana olma halinden ayırt edilemez. Bu yaklaşımın bir tezahürü olarak 1982 Anayasası’nın 12’inci maddesinde de ifade edildiği gibi “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”
Gerektiğinde kişiyi kendisinden dahi koruma yükümlülüğü altında bulunan devletin, hakların hayata geçirilmesini sağlamak için gerekli tedbirlerde bulunma yükümlülüğü vardır. Bu en temel değer olan insan onurunun bir gereğidir. Zira konumuzla ilgili olarak BM tarafından üretilen ve daha sonra “Mahpusların Islahı İçin Temel Prensipler” (Prensipler) ile pekiştirilen “Mahpusların Islahı İçin Asgari Standart Kurallarında (Kurallar) da ifade edildiği gibi “mahpuslara uygulanan ıslah rejimi, kendilerini toplumdan dışlamaya değil ve fakat toplumun bir parçası olmaya devam etmelerini sağlamaya çalışır. Yasaya ve hapis cezasına uygun düştüğü ölçüde, mahpusların kişisel ve toplumsal menfaatleriyle ilgili haklarını korumak için tedbirler alınır.” (md. 61)
Aslında bu gerçek, Türkiye’de dâhil olmak üzere taraf devletler için bağlayıcı olan BM Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesinde açıkça ortaya konmuştur. Buna göre “özgürlüğünden yoksun bırakılan herkes, insani muamele ve insanın doğuştan sahip olduğu insanlık onuruna saygı görme hakkına sahiptir.”
Bu hükmün mantıki sonucu yine anılan Kurallar ve Prensipler’de ortaya konuşmuştur: “Ceza infaz rejiminin rejimin mahpusların sorumluluğunu azaltmadan veya insan onuruna gösterilen saygıyı düşürmeden, hapishane yaşamı ile özgür yaşam arasındaki farkı asgariye indirmeye çalışacak biçimde olmasıdır.” (md.60/1) Çünkü “hapis cezası veya failin dış dünyadan mahrum kalması sonucu doğuran diğer tedbirler, kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakarak, kendi iradesi ile hareket etme hakkını elinden alan sıkıntı verici bir durumdur. Bu nedenle cezaevi sistemi, geçici olarak haklı görülebilecek ayırmalar veya disiplinin sağlanması dışında, durumun doğasında var olan sıkıntıyı ağırlaştırılamaz.” (md. 57)
Bu bakımdan örneğin bir kişinin mahpus hale gelmesi, besin alamayacağı, güneş göremeyeceği, başka insanlarla iletişim kuramayacağı, sağlıklı bir hayat sürmek için gerekli tedavilere başvuramayacağı,  basın yayın vb. yollarla haber alamayacağı veya görüşlerini ifade edemeyeceği hatta İHAS sisteminde gelinen aşamada oy kullanamayacağı anlamına gelmez, gelmemelidir de. Dolayısıyla insan olmaya içkin olan cinsel ilişki de bu kapsamda görülmelidir. Bu yönde bir yorum için 1982 Anayasası’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17’inci ve “özel hayatın gizliliği” başlıklı 20’inci maddelerinde de somutlaşan kişisel özerklik hükümleri yeterli pozitif dayanağı sağlamaktadır. Zira bu hükümlere göre herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına ve özel ve aile yaşamına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Cinsel ilişki bu hükümlerin ayrılmaz bir parçasıdır. Cinsel ilişki hakkından mahrum bırakılması, bir kişinin özel ve aile yaşamı ile gelişimine ilişkin haklarının kullanımını imkânsız hale getirir, yani hakkın özüne dokunur. Bir an için ceza infaz kurumlarının bu uygulamayı kaldırmayacağı ve düzenleyemeyeceği düşünülse bile bu sav, devletin pozitif yükümlülük prensibi gereği anlamsızlaşır. Türkiye’nin bağlı bulunduğu Avrupa Konseyi devletlerinin yarısından fazlasında uygulanan, belli sürelere ve koşullara bağlı olarak ceza infaz kurumu bünyesinde mahsus alanlarda eş ziyareti (conjugal visit) pratikleri da sabit örneklerle bunu doğrulamaktadır[2].
İHAM’ın İçtihadi Evrimi ve Satır Aralarından Mesajı Almak
Cinsel ilişki hakkı, İHAS sisteminde açıkça tanınmamıştır. Fakat İHAM bu hakkı özel ve aile yaşamına saygı hakkının (md.8) bir parçası olarak görmektedir. Mahpusların bu haktan mahrum kalıp kalamayacağı konusu ise halen süregelen dinamik bir tartışmadır. Komisyon zamanında 70’li yıllardan itibaren Birleşik Krallık aleyhine yapılan beş farklı başvuruda Strazburg organı, başvurucuların yine cezaevinde bulunan eşleriyle cinsel ilişki kuramamalarının özel ve aile yaşamına saygı hakkının ihlal edildiği iddiası karşısında, taraf devletin sınırlamanın amacına yönelik ileri sürdüğü güvenlik ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulacağı yönündeki savı meşru görmüş ve bu müdahaleyi devamlı gözetim ilkesi ve gizli bilgilerin sızdırılması, yasak şeylerin girişinin kolaylaşması gibi gerekçelerle haklı saymıştır. Bu kararlarda dikkat çekici olan Komisyon’un karar verirken, o dönemdeki taraf devletlerdeki ceza infaz politikasının mahpuslara cinsel ilişki yasağını içerecek şekilde olmasına özel bir önem atfetmiş olmasıdır.  
Ne var ki konuyla ilgili Avrupa ülkelerindeki ceza infaz politikası değişmiş, ayrıca taraf devletlerin hakkın yerine getirilmesi için etkili edimlerde bulunmasına yönelik “pozitif yükümlülük kuramı” daha da geliştirilmiştir. 
Nitekim bu gerçek ışığında, 2000’li yılların başında benzer iddiaların gündeme geldiği Aliev v. Ukrayna kararında Strazburg organı, bu hakka yönelik müdahalenin, suçun ve düzensizliğin önlenmesi için “şimdilik” haklılaştırılabileceğini vurgulamış, öte yandan Avrupa ülkelerinde cinsel ilişkiyi de içeren eş ziyareti uygulamasına (conjugal visit) yönelik reform hareketlerine dikkat çekici olduğunu kaydetmek suretiyle bu yönde içtihat değişikliğine gidebileceğinin ipuçlarını vermiştir. Daha yakın bir geçmişte verilen Dickson v. Birleşik Krallık kararında ise dava konusu olay, cezaevinde evlenen başvuruculardan birisinin tahliye olmasından sonra, diğer eşin infaz süresinin uzunluğu ve yaşının ilerlemiş olması nedenleriyle yapay döllenme isteminde bulunması, ancak bu istemin ulusal makamlarca reddedilmesine ilişkindir. Bu kararda Mahkeme, Birleşik Krallık hükümetinin istemin kabul edilmesinin hapis cezasının cezalandırıcı ve caydırıcı yönleri zayıflatacağı ve bunun da hapishane sistemine duyulan güvenin zayıflayacağını yönündeki savunmasının üzerinde özellikle durmuştur. Mahkeme, hoşgörü ve açık görüşlülüğün demokratik toplumun yapıtaşları olarak kabul edildiği Sözleşme sistemi altında, mahpusların otomatik hak kayıplarının tek dayanağının kamuoyunun zarar görmesi olduğu hiçbir durumun bulunmadığını vurgulamış ve Avrupa ceza politikasının, hapis cezasının rehabilite etme amacının öneminin arttığını ve bu politikanın evrim geçirmekte olduğunun altını çizmiştir. Kararda, başvurucuların aile yaşamına saygı hakkının ihlal edildiğini tespit eden Mahkeme, Sözleşmeci devletlerin “yarısının” eş ziyareti (conjugual visit) uygulamasını hayata geçirmiş olduğunu özellikle kaydetmiştir.
Dolayısıyla eş ziyaretinin İHAS’ın özel ve aile yaşamına saygı hakkının bünyesi içinde olduğu söylenebilir. İHAM’ın içtihadı şimdilik taraf devletlere mutlaka bu uygulamaya yer verilmesini zorunlu kılmasa da, tıpkı vicdani ret veya mahkûmların oy hakkı konularında olduğu gibi, yakın bir gelecekte “ortak Avrupa kamu düzeni” temelinde ve dinamik yorum yöntemi ışığında bunun bir yükümlülük haline gelmesi olasıdır[3]. Türkiye’nin -diğer konularda olduğu gibi- illa ki aleyhine ihlal tespitini beklemesine gerek yoktur. Parlamento ve siyasi irade bu konuda çekimser kalsa da şimdilik yargısal bir katılım aracı olarak anayasa şikâyeti, konun mağduru mahkûmlar ve yakınları için önemli bir araçtır.


 Ar. Gör. Tolga Şirin
Marmara Üni. Hukuk Fak., Anayasa Hukuku An.B.d.



[1] Yakın zaman önce “cinsellik ve insan hakları” konusunda önemli bir rapor yayımlanmıştır. Metin için bkz. ICHRP, Sexuality and Human Rights, Versoix: ICHRP Publication, 2009.
[2] Eş ziyareti hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Abdurrahman Eren, “Bir İnsan Hakkı Olarak Hükümlü ve Tutukluların Eş Ziyareti Hakkı”Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan, İstanbul: Seçkin Yay., ss. 285-305.
[3] İçtihadi gelişim ve öngörüler için bkz. Piet Hein van Kempen, “Positive Obligations to Ensure the Human Rights of Prisoners”Prison Policy and Prisoners’ Rights, Nijmegen: Wolf, 2008, s. 21-44.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönderme